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陈浩说法| “礼”的法律化的危机
来源: 发布时间:2016年09月09日 字号【字体:    

文/合规风险部  陈浩

研究方向:中国法制史、银行风险管理、银行涉诉案件

礼本是氏族社会祭神祈福的方式,即人们在祭祀祖先、上天时的程序要求和礼仪规则。西周建国之初,周公旦在礼本身所具有的宗教性质的基础之上,对礼进行了抽象化和系统化的加工,使得礼成为调整社会关系的重要规范。东周灭亡之后,社会陷入了极端的混乱和无序之中,儒家和法家遂就如何重建社会政治和伦理格局展开了激烈的争论:前者主张礼治,而后者主张法治。由于在现实政治实践中的成功,法家最终以绝对的优势打败了儒家。然而,到了中国古代全盛时期的唐朝,则形势大为不同。颇受后人赞许的《唐律》,开篇就指明了礼在国家治理中的绝对主导地位,“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。统治者从摒弃礼治、独任刑治,到引礼入律、礼法合流,这种历史性的大变革,背后隐藏着巨大的危机。


孔子的先见——“礼由外作”

任何一项制度,评判其实施成功与否的标准,都应该从两个方面进行考虑。第一,人们外在的行为是否切实遵循制度的规定;第二,人们内在的思想是否真正认同制度的规定。特别是后者尤其重要。一旦人们从心底里抵制该制度,那么该制度的根基就会遭到破坏,其能否继续长久而稳固地存在下去就要打上一个大大的问号了。

礼作为一个完整的制度建构,也存在着这方面的问题。早在春秋之时,孔子就意识到“礼由外作”,与人的意志可能产生背离。孔子于是提出了“仁”的概念,试图以“仁”来解决二者之间的矛盾。子曰:“人而不仁如礼何!人而不仁如乐何!”又云:“君子义以为质,礼以行之,孙以出之,信以成之。”不仁之人无真性情,虽行礼乐之文,适增其虚伪耳。因此孔子要求人之质与礼相符而行。

董仲舒的批判——“诛名而不察实”

作为孔子后继者的大儒,董仲舒也认识到了礼过于注重外表的弊端。他在评价秦朝政治时说:“至秦则不然。师申商之法,行韩非之说,憎帝王之道,以贪狼为俗,非有文德以训于天下也。诛名而不察实,为善者不必免,而犯罪者未必刑也。是以百官皆饰,虚辞而不顾实。外有事君之礼,内有背上之心。造伪饰诈,趣利无耻。”

那么,如何才能解决审判“诛名而不察实”的问题呢?董仲舒遂提出了作为“春秋决狱”核心的“原心定罪”审判理论,即主要以犯罪嫌疑人的内心善恶作为裁断的依据,通过其主观动机、意图、愿望来确定是否有罪以及罪的轻重。其主要指导原则就是“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。”

太守的讽刺:“孝义之门”

董仲舒“原心定罪”的方法,似乎可以达到内外兼收的功效。但是从长远看来,这种方法也并不能真正约束人的内心。“从技术的层面看,董仲舒在引经断狱的过程中采取的种种解决方法,虽然对于人们掌握经义的真髓和判定事实的性质不无裨益,但是只要是规定于律文之中,便难以避免形式化和机械化的危机。因为就事物的本性来说,法律不可能直接作用于人的内心,它的直接对象乃是行为。”(梁治平,《寻求自然秩序下的和谐——中国传统法律文化研究》)而后世的统治者和儒臣们针对礼的弊病开出的药方(即礼的法律化的各种具体形式),也基本是在这种框架里设计和运作的。

因此,礼的法律化虽然可以在表面上使人们依照礼的要求处理各种事务,但是在根本上还是摆脱不了人们在内心上的背离。 然而,有些学者对此意见颇有不同。他们的一个重要论据就是在郡县制社会的末期,礼的遵守情况是非常良好的。在行为上,人们在生活中一言一行都循规蹈矩,不越雷池一步;在思想上,礼的精神己经内化为人们的心理需求。“此时的社会意识已经过礼的思想的长期熏陶,人们的意识和社会早期已完全不同。礼的要求已成为人们思想中根深蒂固的组成部分。直接表现是普通百姓思想与行为受到礼的严重束缚,不敢轻易潜越于礼教之外”。( 夏扬,《利益冲突与礼的整和》)

这种观点似乎与事实有出入。笔者认为,礼规则之所以在明清时候能被更好的遵守,主要应该归功于刑的作用。到了郡县制社会的末期,统治者在礼的维持力量的选择上,越来越倾向于向刑罚靠拢。在“出礼而入刑”的情景下,出于对刑罚的恐惧,人们才不得不按礼行事。另外一方面,人们基于对涉讼会带来巨大经济损失的考虑,也宁愿遵循礼的规定。但无论从哪个方面讲,人们守礼的动机都是有违礼的本来意思的。明人凌梦初的《二刻拍案惊奇》中的一个故事,就生动地向我们展现了当时人们的内在心理与礼的根本要求之间的差距。故事是这样的:

富户莫翁有一私生子朱某。一日,莫翁病故。遂有一班市井无赖怂恿朱某带孝上门认亲,只待莫家驱赶,立即告官,索得应分遗产,大家一起得利。朱某来哭拜生父的时候,莫母当时就想把他赶走,但是被莫家的长子大郎劝住。大郎说:“我家富民久出,谁不动火?这兄弟实是爹爹骨血,我不认他时,被光棍弄了去,今日一状,明日一状告将来,告个没休歇。衙门人役个个来诈钱,亲眷朋友人人来拐骗!还有官府思量起发,开了口不怕不送。不知把人家拆到那里田地!及至伴得到底,问出根由,少不得要断一股与他。何苦作成别人肥了家去?所以不如一面收留,省了许多人的妄想,有何不妙?”于是认了朱某,将他留在宅里,将祸端消除于未萌。

诸无赖一计不成,又生一计。此前为使朱某能够告官,他们曾经空口许下一千两银子,且由朱某手中索得借据一张,为的是朱某遗产到手时能分到一笔。如今官司不成,借据还在手里,无赖们于是讨债上门,重又挑起官司。大堂之上,太守问起大郎为何肯认朱某,大郎又说:“在城棍徒,无风起浪,无洞掘蟹。亏得当时立地就认了,这些人还道放了空箭,未肯住手,致有今日之告。若当时略有推托,一涉讼端,正是此辈得志之秋。不要说兄弟这千金要被他诈去,家里所费又不知几倍了。”

此前在家中私下与母亲解释涉讼之厉害,此乃人之常情;而大郎现在居然在公堂之上又搬出这套理论,真是令人十分惊讶。更令人惊讶的是太守对大郎一番话的称赞和嘉奖:“妙哉!不惟高义,又见高识。可敬,可敬。”之后,太守还族奖莫家,发给他一个“孝义之门”的牌匾,免了他家的摇役。所谓孝,按照儒家对于孝的解释,内在的表现应当是一种由衷的关爱父母的道德情感,外在的表现应当是无时无地的对父母的遵从。在这个具体的案件里,对于莫家的大郎来说,孝就是在内心里认同朱某是父亲莫翁的儿子,在行动上热情欢迎朱某的到来。而当我们以此标准来考察大郎的想法和行为时,我们不难发现大郎根本不是孝子:他考虑的仅仅是,参与诉讼之后,家里会有很多不必要的财务支出;而且对于朱某回家的请求也是勉强答应的。而太守的判决根本就不管这些,他的主要的依据就是,事实上大郎已经认了朱某,并且将他迎进了家门。太守的审判逻辑,不含是对董仲舒的巨大讽刺;而他的“孝义之门”的判决结果,与董仲舒“原心定罪”的本意,已经相差甚远了。

此等情景下的民众,他们只会考虑如何做到表面上看起来符合礼的要求,而不会顾及到礼的真正含义。这样带来的一个不良后果就是普遍虚伪的产生。人们更多的是关心如何规避刑罚的约束,而将内心的自我约束弃之不顾。礼的法律化的危机由此而产生。最终在清末民主宪政思潮的冲击下,礼的规范体系土崩瓦解。

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